肖振宇｜智能合约与法律的互动相关问题研究综述

肖振宇

四川省金堂县人民法院法官助理

【资料图】

要目

一、智能合约的本体问题

二、智能合约的风险问题

三、智能合约的应用问题

四、智能合约的规制问题

结语

以代码编写并在区块链上运行的智能合约，其概念、特征、属性等本体问题一直是学界研究的重点。目前智能合约主要面临法律风险与技术风险，前者表现为合约的技术信任与法律信任间的不兼容，后者则是由于技术问题导致的漏洞风险、安全风险、隐私风险和性能风险。不可否认智能合约可被广泛应用到数据存储、个人隐私保护、金融交易和司法实践等多个领域，尤其是其与物联网等新技术的结合，有望深入变革传统商业模式和社会生产关系，因此回答如何规制智能合约是当务之急。法律之治、技术之治和综合之治作为三条规制路径，虽具体方案不同，但均以规范合约应用为目的，可在加速合约落地应用的同时，推进技术革新，释放合约红利。

一、智能合约的本体问题

智能合约的概念

目前学界尚未形成对智能合约的准确定义，故有学者出于方便公众认知智能合约及促进合约发展的目的，提出定义智能合约应在回顾其发展历程的基础上，归纳其本质、对比分析其实现过程。而且通过分析智能合约的实现途径为其下定义也是许多学者的惯用研究方式。有学者就将智能合约概括为四个概念：第一为承诺，一组双方用户均认可的承诺；第二为编程语言，用户认可的承诺可通过编程语言书写；第三为协议，也就是智能合约的执行环境即区块链；第四为不可变，智能合约的不可变性来源于区块链数据的不可篡改性。还有的学者认为智能合约利用协议和用户接口完成合约定义和履行的全过程，其最大的功能是允许用户根据其意志编写个性化代码。基于此可将其定义为由某一事件引发的、具有状态的、以代码为表现形式的合约或者算法。还有学者进一步指出智能合约的最大特点是，其建立在区块链技术之上，用户缔结目的为用于自动化交易。还有学者认为智能合约是由数字化身份、智能化或者数字化财产、合意仲裁平台和数字资产托管四个核心概念组成，其本质上仅是一套以数字代码方式缔结的权利义务，各方用户可使用并执行这些代码。

也有一些学者从智能合约的运行特点和功能的角度定义智能合约。有学者立足智能合约的代码表现形式和自动执行功能，认为智能合约是通过信息化的方式传播，可验证并执行用户合意的计算机协议。更具体一点来讲，智能合约是以计算机语言书写本应用法律语言书写的合同条款，在开放的分布式数据库中，实现合约自动化管理，可通过减少人为干预，降低因传统合同不完全导致的风险。还有的学者立足智能合约的去中心化特征，认定智能合约是在区块链上运行的，能够以其去中心化的方式为多方陌生用户提供信任的一类应用程序。

智能合约的特征及优势

有部分学者关注智能合约的特征。有学者认为智能合约通过以代码的方式构建形式承诺，使得合约的各方用户可以在区块链上储存并执行这一协议。单从技术的维度来看，智能合约具有自动性、执行性、匿名性三个特征，这三个特征使其可以有效地弥补传统法的不足，进一步提高交易的安全和效率，能在一定程度上消除强制执行的必要性。还有的学者认为智能合约在一定程度上将承继其底层技术——区块链技术——的特征，具有去中心化、去信任、不可篡改等特性。还有的学者认为除上述特征外，智能合约还将继承区块链技术低成本、高效率、去意志化的优势。

智能合约的分类

有部分学者将目光放在了智能合约的分类问题。有的学者认为可大体上将智能合约分成三类：一是“智能合约代码”，即区块链代码。二是“智能法律合同”，即智能合约的各类应用，这一类合约可在应用中代替传统的法律合同，是狭义上的智能合约；三是“智能替代合约”，即用智能合约代码创建有商业价值的全新合同形式，如m2m（机器对机器）商业模式。也有的学者认为智能合约由代码层、文本层、底层规则及其控制的智能财产几部分组成，是技术与法律的综合体。前者是指组成智能合约的代码，后者则是指代码承载的法律关系。智能合约形成的法律关系为私法类法律关系，合同型系主要法律形式，也有部分呈现出实体型法律关系。还有学者以智能合约的法律效果为标准对智能合约进行分类。其认为不能将智能合约的自治性与自动化相混淆，其自治性是合约能够被自动履行的基础因素，根据智能合约履行的法律效果不同，可将其分为合同型智能合约、执行型智能合约、单向性智能合约三类。

智能合约的属性及其与传统合同的差异

有相当一部分学者将智能合约的属性作为研究的重点。虽然作为智能时代的典型代表，智能合约已经被广泛地应用在各类领域，但是目前学界对其属性尚未形成统一认识，目前主要有合同说、非合同说和折中说。持合同说的学者认为，智能合约是合同发展的结果，合同可因不同的载体被分为纸质合同和电子合同，现阶段的智能合约仅是信息技术与共享技术下电子合同的升级版，是传统合同与信息技术的产物。持非合同说的学者认为，智能合约不可篡改和自动履行的特点导致其区别于普通合同，其更类似“完全合同”，与传统合同法的“不完全合同理论”相悖。智能合约几乎摒弃了法律对合同救济、合同争议、合同语言解释的功能。智能合约不属于传统合同，将其视为一套执行程序或履行机制更为恰当。持折中说的学者认为不能宽泛的认定智能合约是否为合同，应根据智能合约产生的民事法律关系具体认定其是否具有合同属性。还有的学者从不同的合约用户身份入手探讨合约的属性。有学者认为国家机关参与民事法律活动，按其作为民事主体还是公权力主体的不同，可将形成的民事法律关系分为公法类和私法类。同时按照法律关系的内容不同，又可将其分为合同型和实体型。合同型智能合约仅为合约的一种，不能一贯认定。

对智能合约属性的研究也催生了学者们对智能合约与传统合同异同的比较。有学者认为智能合约与传统合同主要存在两点差别：第一，在形式上，智能合约作为一类嵌入式合约，不仅可以表现为传统的说明式，也可以表现为数字化和程序化；第二，在契约客体上，智能合约不同于传统合同拥有广泛的客体，其产生即是为了保护数字化的资产和签名。也有学者认为智能合约与传统合同在订立、履行、救济等方面均存在极大差异，理论界对其属性的争议也反映了这一事实。

智能合约与区块链技术的关系

智能合约与区块链技术的关系是研究智能合约的学者始终不能回避的问题。大部分学者认为智能合约是区块链技术的具体应用之一，还有学者认为其是目前区块链技术最为重要的前沿应用之一，其与数字版权保护、电子投票和供应链管理等应用相同，均是区块链在非金融领域的典型应用。学者们认为正是区块链技术得到了长足的发展，才为智能合约提供了可信环境，使智能合约自动执行的特征得以强化，催生了诸多智能合约的应用，让去中介化的匿名交易成为可能。智能合约作为一段可以自动运行的代码，只有在区块链平台上才能充分发挥它的价值，可以说正是具有去中心化和分布式特点的区块链为智能合约提供了良好的平台，为智能合约提供了运行基础。甚至有的学者认为智能合约本身依附于区块链技术。当然也并非所有的学者均赋予区块链技术对智能合约如此重大的意义。也有学者认为相较智能合约，区块链技术仅是智能制造中的一部分，而智能合约才是智能制造的核心。

然而有的学者从反面出发，研究智能合约对区块链技术的作用。有学者认为智能合约是区块链技术的核心，区块链能够正常运行是依赖于智能合约。区块链是在智能合约的逻辑控制下才由分布式转化为完整的存储系统。还有学者认为智能合约是区块链的激活器，其在为区块链数据提供算法的同时，也推动了区块链技术2.0和3.0应用的落地。而且具有自动执行和可编程特点的智能合约也是区块链中各节点能够进行复杂运算的前提，智能合约为区块链技术在分布式系统中的应用提供了前提。运行在区块链技术上的智能合约，可以保管和处理分布式账本上的数字资产，在某一事件驱动达至某一状态时，其可无需中介、自动独立完成交易，保障储存在区块链中数据的完整性、安全性和合法性。

还有一小部分学者将智能合约看作是区块链技术的特征。其认为区块链2.0时代最典型的特征就是引入了可自动执行的智能合约。智能合约与共识机制、不可篡改、去中心化相同，均是区块链，这类全新计算范式的特征之一。

也有学者认为智能合约其实是区块链技术的组成部分，区块链是由p2p分布式组网、数据传播验证机制、非对称加密和智能合约等综合运用，在一系列算法，如哈希算法、merkle树、时间戳、pow共识等机制下组成的区块。

二、智能合约的风险问题

智能合约的风险概述

有部分学者认为即便智能合约具有实时更新、准确执行、去中心化等诸多优点，但是其在应用过程中也存在诸多风险。目前学界认为智能合约主要有法律风险和技术风险。

1.智能合约的法律风险

有学者认为智能合约独特的“以代码保障实现的规范性”和“去中介的自治性”已向现有的法律提出挑战。从智能合约的形式上看，智能合约以代码的形式完全建立在计算机上，代码语言与自然语言间的差异和其本身的不可更改性，使得智能合约的意思表示极具特殊性，现有法律对意思表示的作出、错误和撤销的规定不具有适用空间。而且从智能合约的缔结过程也可知，用户在缔结合约时几乎没有或者仅在初期有过少量的磋商，其本质上仍为代码，意思表示规则也不具有适用的前提。除此之外，智能合约较传统合同在意思表示的真实性方面还略有不足，在去中心化导致的责任主体不明和合约自身严重的不可预见性下，一旦出现漏洞将难以在用户和平台间分配责任，智能合约在现行法律体现下缺乏救济途径。合同法治理失灵也会表现在智能合约的应用中，以其在金融领域的应用为例。虽然智能合约与金融场景存在高度耦合，但其在金融领域的应用极易出现反智问题，最为明显的表现便是，智能合约的去中心化特点与金融市场多元主体集中式管理间存在的不兼容问题。也有学者认为智能合约对法律体系的冲击不仅表现在私法领域，其作为新型的信用体系，也极有可能成为滋生新型网络犯罪的温床。就目前而言，针对有价值互联网进行的智能合约犯罪并不能完全嵌入现有的定罪量刑的规制体系。也有学者认为智能合约对法律体系的冲击，并非是法律一时不能适应新事物的发展，目前智能合约在制度经济学和网络经济价值的推动下，以去中心化的新一代信任模式几乎已经颠覆了传统的交易习惯。目前处于初级阶段，多用于定型化的虚拟场景中的智能合约，在实物交互、跨国监管、语言转化和代码漏洞等方面还存在多重法律瓶颈。

2.智能合约的技术风险

有学者将智能合约的技术风险整理为编码风险、安全风险、隐私风险和性能风险四类。第一，编码风险主要指由智能合约的代码漏洞导致的风险。伴随智能合约的逐步推广，智能合约的漏洞事件也逐渐进入了大众视野。智能合约的漏洞不仅会对用户的财产造成损害，还将严重威胁区块链的生态安全。令人关注的the dao事件不仅显示合约潜在漏洞对交易安全的影响，也在一定程度上表明了目前在应对智能合约漏洞方面的不足。智能合约依靠的区块链系统及平台的过程性服务接口，为用户在编写智能合约时犯错，产生漏洞埋下了隐患。也有学者指出代码漏洞并不会直接导致用户的财产遭受损失，代码漏洞之所以成为智能合约的风险之一，是因为在合约日渐显示出价值的背景下，其为潜在的攻击者提供了攻击的切入点，提高了合约被攻击的可能。

第二，安全风险。智能合约面临的安全风险主要来自其底层的区块链，受共识安全、算法安全、系统漏洞、监管缺失、扩展性差等问题阻碍的区块链技术，目前尚不能为智能合约提供安全的运行环境。此外，因公证人机制、哈希锁定和受跨链技术影响的跨链问题、用户使用和网络安全也是智能合约安全风险的来源。可以说正是因为底层平台的欠缺，包括智能合约在内的区块链应用尚处于初级阶段。除来自区块链的安全风险外，智能合约还受其自身安全风险的制约，其中高级语言和虚拟机是较为常见的风险来源。不同于一般的应用程序，智能合约的安全不仅关系合约用户各方的公平，还关系合约背后的用户数字财产。

第三，隐私风险。除因智能合约依托区块链技术的公开性外，公开验证数据也使得智能合约在应用过程中缺乏隐私保护。还有学者认为目前广泛研究的区块链跨链应用也是用户隐私泄露的重要原因。目前跨链交易的主要方式是原子交易，以这种方式进行交易虽可以利用哈希时间锁定用户的恶意交易，实现资产的平等自由交互，但是这一交换方式不能保障交易的匿名，不可避免地造成用户信息泄露。

第四，性能风险。目前智能合约最大的性能风险是“不智能”。目前被应用的智能合约受限于区块链技术，仅是一系列“if-then”的简单情景规制，尚无法处理复杂逻辑和实现跨链。“不智能”还表现在区块链技术的pow共识机制，使得智能合约在使用上存在高延迟和低吞吐率的问题。而且交易吞吐量和可扩展性方面的性能瑕疵也在一定程度上限制智能合约的进一步推广应用。智能合约的“不智能”在一定程度上将消减其不可篡改和自动执行特征带来的，在交易效率、保证交易安全领域的利好，其缺乏灵活性的特点还将使得其在诉讼和执行中降低的成本前移至合约缔结阶段，而且其无法面对执行过程中复杂多变的现实情况也将限制在复杂活动中的应用。

3.其他风险

除法律风险与技术风险外，也有学者认为智能合约还可能会增加司法活动难度，甚至在一定程度上改变法律职业的内容。相较传统合同，智能合约将合同条款以代码的形式封装在计算机程序中，普通的律师或法官在不参考其他外部材料的情况下几乎无法理解，因此法律工作者关注的对象可能会被取代。

智能合约的风险应对

1.法律风险的应对

如何应对智能合约的法律风险是学界研究的重点内容。有学者认为国家可以综合把握“代码与法律”“自治与法治”两个方向，在交叉视角下，一方面顺应技术发展，认可智能合约的法律效力，尊重其新型的自治框架，另一方面着眼智能合约相较传统合同的瑕疵，纠正其理性偏差，融入保护合同弱者的理念，促进国家与市场、法律与代码的共同进步。也有学者建议对智能合约技术与法律解构、与私法规制、与风险规制和与技术进步四个方面进行体系化的梳理，在这些问题的解释中寻找未来发展的突破口。至于智能合约可能滋生犯罪的问题，有学者认为应坚持发展的观点，在认识新事物法律属性的基础上，为智能合约犯罪建立罪名体系，拓宽犯罪打击半径，为防范新型价值网络犯罪提供基础。

2.技术风险的应对

对于如何应对技术风险，学界普遍认为应依据不同的风险类型设计不同的解决方案。对于如何降低安全风险。有学者认为智能合约在技术领域的薄弱是导致其安全风险的主要原因，故加强在共识机制、匿名属性和系统吞吐量等方面的研究是解决问题的有效途径。有学者对此进一步细化，其提出要降低智能合约的安全风险，一方面要为区块链技术提供密码学组件、一致性共识算法、网络安全技术等多方技术支撑，另一方面也要关注去中心化共识机制设计、隐私保护和可控监管机制之间的平衡，在实现区块链可信互联的同时，构建完善的安全体系。

对于如何降低编码风险，追本溯源是关键。有学者认为程序员在编写智能合约代码时不仅要谨慎设计，尽量避免因人工失误造成的损失，还要尽可能地简化合约代码，从源头减少代码漏洞。加强对智能合约代码的测试也是降低漏洞风险的有效举措。有学者主张应对智能合约进行严格审计，以提高智能合约使用的安全性，减少因合约漏洞导致的损失。在具体的实践中可拓宽应用范围提取的重点路径，缩减路径空间，建立符合执行辅助的模糊测试，并且完善智能合约漏洞库，建立漏洞挖掘工具的效率评价方法。除减少漏洞外，也有学者认为分析攻击智能合约漏洞的主要技术，提高智能合约的防御能力，也是提高智能合约安全性的重要手段。

对于如何降低隐私风险问题。有学者认为在使用合约交易时，可采用安全多方计算合约框架实现即便节点报错但各用户仍可正常交流的效果，加之使用规范的合约执行流程、语言结构和语法规范，可以在合约执行中保证输入隐私安全和计算正确。也有学者认为应从身份识别和访问控制两个方面入手，在联盟链上设计智能合约的隐私保护机制。对于跨链交易中的隐私泄露问题，有学者主张使用零知识证明技术予以解决。这一技术可以在发起交易方未出示任何有价值的信息时，即可让对方相信交易的真实性。故采用零知识证明作为加密技术可在不暴露交易双方隐私信息的情况下完成交易。

也有学者认为在降低智能合约隐私风险时应持谨慎的观点。虽然密码学技术在一定程度上可以满足隐私保护的需要，但如何缩短证明长度，减少通信成本亦是重要问题。目前在通过各类链上、链下的扩容方案解决交易吞吐量、可扩展性的同时，也应关注如何运用恰当的隐私保护技术来解决扩容带来的安全隐私威胁。此外为保护用户隐私在可信初始化设置和扩容方案中引入的委员会还将带来中心化的后果。

3.风险的综合应对

部分学者从国家政策的角度提出建议。有学者认为在智能合约被广泛应用在各领域的背景下，现有制度应作出适当的调适。就相关政策而言，有学者认为降低智能合约的风险问题不仅可依赖信息技术进步，带动相关国家政策和商业模式的落实，也可寄期望于国家加强对可信数据的监管。就执行标准而言，有学者认为目前已经具备了对智能合约及相关技术进行统一开发和测试的条件，可联合金融、科技和法律各界人士跨界合作，为智能合约运行设立统一的专门规则。

此外还有学者认为加强监管也是降低智能合约风险的有效途径，对此应积极推进各应用领域的法制改革，认清智能合约与传统合同的本质差异，将监管沙盒与智能监管相匹配，厘清政府与市场的定位，转变监管理念，加强顶层设计，并开展行业标准化体系建设。因为区块链技术是影响智能合约风险的关键，故有学者认为可对区块链行业进行分类监管，以分类为主，行业自律为辅，依据不同的区块链类型进行针对化监管，并进一步完善相关法律法规及配套设施。

在研读中，还未见学界关于如何应对智能合约性能风险的研究结论。其实在笔者看来，智能合约“不智能”的根本原因是技术限制。想要解决这一问题最有力的途径就是进一步推进区块链及智能合约技术的更新迭代。学者们为有效应对智能合约法律风险、编码风险、安全风险、隐私风险提出的方案，和立足技术进步提出的完善规范体系，加强合约监管的主张，都是推进合约技术进步的有利举措。换言之，各类风险作为阻碍合约技术进步的原因之一，若能对其进行的有效应对，自然可推进合约技术进步，降低合约的性能风险。

三、智能合约的应用问题

智能合约的应用前景

自智能合约被提出以来，就有许多学者对其应用持乐观态度。他们认为目前社会正以前所未有的速度步入数字化及互联化，区块链技术作为当今世界发展的六大趋势之一。其有可能带领我们进入互联网2.0时代，甚至将改变一切。以区块链作为底层技术的智能合约将合意置于开放式、分布式的数据库中，相较传统合约具有颠覆性的特点。尤其是其在透明的环境中自动、高效执行，可在消除人为错漏的同时降低违约风险，有着传统合约无可比拟的优势，其应用前景光明。还有学者进一步指出在区块链上运行的智能合约极大地提升合约的自动执行能力。若将其广泛运用到物联网、法律、金融交易等领域，可以极大地简化运作过程，提高生产效率，降低生产成本。

智能合约的应用方向

目前学界对智能合约应用方向的研究主要集中在以下几个方面：

部分学者将智能合约的应用着眼于其与其他新技术的结合，认为智能合约与现代技术的结合可为其进一步应用创造条件。有学者认为在区块链上运行的智能合约能够与可编程金融和可编程社会相结合，从而被广泛应用于数字支付、金融资产处置、多重签名合约、云计算、物联网、共享经济等多个领域。甚至可以说智能合约与金融、物联网、供应链、医疗系统等领域相结合是其应用的主要前景。并且通过对智能合约及其底层区块链技术的共识机制、安全隐私问题、跨链技术和可扩展性问题的研究，还发现智能合约具有与5g和边缘计算等更多领域融合的可能性，因此可在构建不同的可编程行业区块链系统中对其加以运用。

还有学者认为智能合约可用于变革商业运作模式。其作为一种无需中介即可自我验证、自动执行的计算机交易协议，因其去中心化、去信任化、可编程、和不可篡改等特性，可被灵活嵌入各种数据和资产，实现安全高效的信息交换、价值转移和资产管理。在企业内部，若用分布式账本数据库不可变更的记录数据资产，用智能合约直接控制资产交易，可推进财务报告模式的智能化和财务管理信息系统的去中心化，在企业外部将有望深入变革传统商业模式和社会生产关系，为构建可编程资产、系统和社会奠定基础。尤其是将其与电子商务相衔接，将有助于解决电子商务发展中的诸多问题，甚至将为电子商务带来根本性的变革。

除此之外还有部分学者认为智能合约还可以为社会治理提供新思路。有学者认为不仅政治学、经济学和社会学的理论体系可以证明智能合约具有社会治理的价值，其可自动执行的机制也赋予了其相较传统合同、企业组织和市场等主要治理机制更为高效的功能性，其有望拓展乃至替代以往的治理方式。但也有学者对智能合约的社会治理功能持怀疑态度，其认为目前智能合约及其应用逻辑的智能性还相对较低，在预定义场景或“if-then”类型的条件中，还难以实现具有一定自主决策功能的“智能化”。这一功能有望在未来智能合约可以在未知场景中进行“what-if”推演、计算实验和自主决策时实现。

智能合约的具体应用

除了在大方向上对智能合约的应用进行研究外，不少学者还针对不同领域存在的行业痛点问题，对智能合约的具体应用设计方案。

1.在数据存储领域的应用

对于如何将智能合约运用到数据储存领域：有的学者为解决目前档案储存过程中存在的中心化、安全性差和易被篡改的问题，主张在公有链和联盟链相衔接的基础上，将智能合约与数字签名和星际文件（ipfs）等技术结合，逐步实现在对数字档案管进行身份验证和所有权确权的基础上，对储存在区块链上的信息进行验证、保护、共享以及损坏后修复；还有的学者针对目前通过以太坊平台进行数据管理存在的功能简单且低吞吐率低和高延迟的问题，主张使用智能合约的以太坊可信存证机制集中处理、认证数据。这一方法相较传统方法在处理、存储和访问的可信性方面均有明显提高；并且相较区块链的存证方式，也增加了数据管理功能，降低了区块的存储成本、提高了存证效率。也有学者将目光放在如何解决现有信息储备中存在的信息孤岛问题，其提出可以将区块链技术作为底层技术，在其上建立供应链信息平台，打通供应链联盟、金融机构及政府监管部门，促进商流、物流、资金流、信息流四流合一，利用智能合约可溯源、防篡改的技术特征突破供应链金融中的信息不对称问题，化解因信息交互不时性和真实性难保障而导致的问题，为构建互信共赢的供应链生态体系提供条件。而且若将这一方案运用在金融领域还可以激活信息的主动传动机制，使信用机制和融资模式进一步优化，监管体制进一步完善，降低风险和金融成本，有效驱动金融行业的创新与发展。也有学者将研究的重点放在如何实现跨部门的数据共享上，其认为可依托区块链技术，设计可运行复杂逻辑的智能合约，通过探索协作共识到智能合约的实现路径，实现各部门的数据共享。

2.在个人隐私保护领域的应用

对于如何用智能合约保护个人隐私：有学者针对目前健康记录管理系统存在的用户隐私数据保护不力，和角色交互过程中存在的安全隐患，如保险公司可在理赔过程中查看患者的敏感数据，主张将同态加密技术与以太坊智能合约技术结合，并将盲签名技术引入智能合约。实现如保险公司等角色可在不获取用户ehr明文和理赔对象id的情况下判断患者是否应当理赔。这一不向非授权用户泄露敏感数据的交互过程，可加强对用户数据隐私的保护。以这种方式保护个人信息，既能使得用户有权通过智能合约的方式表达其权益保护诉求，又能使数据企业受制于合同法规则，激励其更加自律。这一权益保护方式也被部分学者运用到个人征信系统中出现的隐私泄露问题，其主张将区块链及智能合约和同态加密技术结合，通过设置个人征信信息访问的盲读取权限，对个人征信隐私进行保护。允许征信访问用户可在不获取个人征信信息明文的情况下，创建自动条件匹配合约并做出合理决策。并且在这一情形下因征信系统无法直接得到被访问用户的访问需求，也可促使其从多角度实现对个人征信信息的隐私保护。

3.在能源交易领域的应用

对于如何在能源交易领域应用智能合约。有学者主张可让区块链技术支撑未来能源领域产业新业态的创新服务模式，在未来市场化交易中整合多种能源。尤其是可将其典型应用智能合约作为多能互补控制技术的应用基础，对多方信息资源和物理资源进行整合，解决互补集成控制过程中的交易安全问题。还有的学者针对目前配电网路在集中管理下，运行成本高、效率低、不透明度、信息安全风险高等问题，提出在以太坊上设计无中心结构参与的智能合约，依靠区块链的分布式和透明度实现偏差电量的多边竞价交易，消除偏差电量的成本，保证配网运行的经济与安全。还有学者进一步主张依靠新型信息技术建立智能供应链，打通全链条的数据协同和数字信任体系，推进生产关系变革，为能源互联网赋能。

4.在金融领域的应用

对于如何在金融领域运用智能合约。有学者针对众筹平台公信力不足，监管困难等问题，主张可将数据储存在区块链分布式账本上，使其成为被记录且不能更改的资产数据，并使用智能合约直接控制数字资产的交易，在提高交易安全性的同时减少第三方的审核成本。还有学者认为智能合约可通过降低交易成本，提高客户征信度和促进信息共享等方式缓解目前客户对银行信任日渐降低的现状，为区块链应用打开“大数据+金融”的战略性机遇大门。也有学者针对传统代币存在的公信力低、监管困难的问题，提出结合区块链和智能合约技术，设计资金管理合约，并在其上部署代币合约与众筹合约，在实现基本众筹功能的同时，分析代币系统的功能性、安全性以及时间性能。还有学者针对在线捐助虚假筹款、不实捐款、善款挪用等问题，提出先用智能合约对筹款计划的可行性进行分析，并在区块链上发布筹款信息和捐款交易事件，在通过对数据溯源，评估其真实性的同时引入保证金机制，加强失信惩戒。还有学者认为可将位于联盟链上的智能合约技术应用到工程再担保交易中，以解决工程再担保效率低、成本高、风险大的问题。从效率、信任、安全和创新四个维度上，工程再担保均与智能合约技术具有较高的契合性，这一方案的使用不仅可以提高业务操作效率、减少交易各方的信息不对称，还能提升交易数据的安全性，为工程再担保交易打造一个高效、高安全性的去中心化分布式交易平台。并且合约自动执行、不可篡改的特点也不会造成对抵押财产的占用，能更好地发挥财产价值。最后还有学者基于智能合约与保理业务的市场需求契合度,主张将两者结合，改善保理业务与供应链结合创新度不高的现状，打造智慧保理。

5.在其他领域的应用

在共享经济领域，有学者提出在以太坊上编写可存储在私有链上的智能合约，用于共享交易。依靠区块链的技术特征保护个人隐私，降低交易成本，解决中心化平台导致的资源过分集中的问题，为共享经济的发展提供助力。

在仓单交易领域，有学者主张将智能合约与区块链技术引入仓单交易，直接控制数字资产的交易，并在合约失效前禁止任何参与方控制和篡改数据，有效解决目前场外仓单交易普遍存在的安全性低、可行性差和仓单交易执行结果不一致等问题。

在司法领域，有学者主张以智能合约为载体，建立去中心的审执一体联动机制，在提高执行效率和效果的同时，解决司法强制力面对在线纠纷执行效果不佳和技术滞后等问题。

智能合约的应用挑战

在智能合约被广泛应用在各领域的同时，也有一些学者对智能合约的应用持谨慎态度。

有的学者认为应立足技术的发展现状探索智能合约的应用，不能过分夸大其功能，更不能拘泥于理想化的宗旨。他们认为比特币与以太坊等区块链平台的发展，虽然为智能合约提供了良好的发展契机，但是也不能因此忽视智能合约尚处于早期发展阶段的事实。目前智能合约的实际应用场景还不够丰富，还需从安全性、可扩展性、可维护性等方面进行深入探讨智能合约的研究现状和面临的挑战，分析智能合约技术的发展趋势及未来的应用场景。还有的学者认为应在法律规制和有效监督下应用智能合约，其认为虽然区块链与法律均为信任机制，但是区块链并非无懈可击，作为其层级之一的智能合约，与分类账、边缘服务提供商以及代币销售一样，均各有不同风险，纯粹意义上的网络解放和政府架空根本不具有实现的可能性，智能合约的进一步应用需要，也必须有法律和监管的介入。

四、智能合约的规制问题

作为新事物的智能合约，如何对其进行规制也是学界研究的主要内容，详述如下：

智能合约的法律之治

1.法律之治的内涵及合理性

以法律规制智能合约是学界对于如何规则智能合约的主要观点。持这一观点的学者一般认为，对于规制智能合约应秉承事先预防与技术中立的理念，通过构建关于智能合约的法律规范体系，不断完善智能合约及相关平台的市场机制。

有学者认为虽然智能合约具有诸多新特征，但其始终也未能脱离现有的法律概念。本质上其是将技术手段运用在合同的缔结之中，并辅之以担保功能，其依托的技术框架不仅与民法相适应，甚至有改变民法传统规则的可能。还有学者进一步指出智能合约与法律的契合度在一定程度上是由其底层区块链技术决定的，合约运行在链条上的基本逻辑蕴含着重要的法理学意义，将对现有的法学理论与法律制度产生冲击并使之变革。甚至有学者认为区块链技术与法律的深度融合，除可辅助法律的实施外，还能在一定程度上补充乃至替代传统法律，使法律呈现出代码化的趋势，甚至发生颠覆性重构。当然也有学者并非完全认同代码可能取代法律的观点，但是以代码属性的智能合约未超过法律的规制范围确是学界共识。

2.智能合约的合同法之治

以合同理论规制智能合约是持法律之治的学者提出的具体方案。有的学者认为从合同演变的角度来看，智能合约属于新类型的合同，其具有的“固定当事人合意”的功能，使其属于“其他形式”的合同。在智能合约规避“要约”与“承诺”不同步导致的不公风险时，其结果正义也需要合同规则的支持。还有学者认为在智能合约的缔结过程中，可有效识别要约与承诺。从生成的角度来看，法律合同与智能合约具有一致性，并且现有的合同效力理论也可以对其约束力进行有效判定，其属于典型意义的无名合同。也有学者认为从意思表示的形式上讲，智能合约属于数据电文形式的意思表示，无论合约最终是否订立都应将其视为法律行为，纳入合同领域规制。

对于如何具体在智能合约上运用合同规则。有学者指出在判定合同效力时，可将合约用户的行为能力、合同缔结过程中是否存在第三人欺诈、胁迫、单方错误及合同必要之点是否完备等要素作为判定合约效力的标准。并且为了维护合约特性，除非在相对方纯获利益的情况下，不得修改合约。虽然一般意义上的合约履行是指合约自动的全面实际履行，但若编码支持合同实质履行与部分履行，不能因此认定其违背合约特征。为了降低纠纷解决成本，也可在合约中预先置备自动执行机制，但这一机制不能取缔公力救济。

对于如何创新合同规则的问题。有学者认为可顺应技术进步，逐步完善合同缔结、效力认定、合同履行、合同变更与解除、权利救济等相关制度设计，实现合同制度与智能合约的衔接与协同发展。还有的学者进一步指出可从四个方面创新合同制度：第一，可扩大意思表示一致的内涵，对“要约—承诺”规则进行前置化处理；第二，可统一规定智能合约的生效时间；第三，采取一定程度的反匿名措施，区分智能合约程序的代理权；第四，增加合约救济途径，限制合约对价方式。对于如何准确认定智能合约的效力，有学者主张从三个方面入手。第一，加强关于认定智能合约效力的相关立法，并完善对各项法律的解释；第二，对不同情形下合约的效力进行区分；第三，提升智能合约效力认定的技术手段。除完善合同规制外，还有的学者认为可从完善合约平台市场立法等方面缓解合约与传统合同间的冲突。

3.智能合约的其他法之治

当然也有部分学者认为合同规则并非是规制智能合约的唯一选择。有学者主张可尝试对合约进行分类，并依据合约的不同类型选择不同的法律规则。其认为智能合约有两类表现方式，对于当事人发布的变更权利义务关系的智能合约，本质上为以代码形式表现的升级版的电子合同，可将其认定为法律意义上的合同，以合同规则对其进行规制。但对于一方主动调用和执行的智能合约，将其认定为意思实现似乎比认定为意思表示更为适宜。对于这类智能合约可在日后的立法中尝试修改电子商务法等方式设计其规则路径。还有学者从合约中的责任类型出发，主张智能合约中不仅有私法性质的违约责任和侵权责任，还有经济法上的不正当竞争责任，所以其认为除合同规则外，侵权规则和竞争法规则也可用来规制智能合约。

4.对法律之治的辩论

有学者认为智能合约本质上是一类计算机程序，其相较传统合同在订立、履行和救济等方面均存在较大差异。目前理论界对于区块链及智能合约是否属于合同属性尚有较大争议。部分学者对于以合同规则规制智能合约提出质疑。还有学者认为虽然智能合约可表现用户的意志，但是其将意志表现为极为特殊的代码形式，并将其给付机器自动执行的逻辑，使其代表的意志在代码、代码验证、代码自动执行三者间的无缝衔接中被弱化，而且传统合同不可缺少的中心架构也被消减，其并非法律意义上的合同。即便针对智能合约的自有风险在未来有建立法律治理的可能性与必要性，但就目前来言，对风险的救济仍为代码自治。

尤其是在合约的缔结过程，智能合约不但缺乏传统合同的意思表示形式，甚至缺乏传统合同的磋商过程。在智能合约中，合约用户只需依照电脑指令完成输入，合约就会自动履行。若将这一输入行为视为法律行为，不仅难以在金融法领域、消费者法领域和电子交易法领域自洽，而且在合同法律层面，也难以回答智能合约若为合同，其如何成立，其约束力和救济的问题。

对于上述问题，有学者认为相较传统合同，智能合约是以灵活换取效率，其少有的不确定性避免了合同缔结和履行过程中的多重解释和重复谈判，可以有效保护隐私安全。即便传统合同在规制智能合约上存在应对困难，但并不代表智能合约不能被容纳进合同法律框架。甚至有部分学者否认智能合约与现行合同制度间的冲突。有学者认为在法律的视角下，智能合约非但没有阻碍意思自治，反而通过在虚拟机上验证当事人的意思，使得意思自治发挥到最大。即便智能合约前所未有地实现了技术信任，但其也可被认定为是对现有信用机制的补充与完善，其本身并不能脱离法律的规范框架。还有的学者认为传统合同与智能合约在义务和对价等方面是相似的。即便智能合约具有自动履行的特征，但是这一特征系为双方互设义务。目前的法律框架对智能合约是充分的，在大多数司法管辖区，并不迫切需要一个新的合同法律框架。还有部分学者认为不仅是合同规则，整个法律都将在以智能合约为代表的新技术的发展中难逃“死亡”的命运。其认为法律通过“深度不学习”的方式以维护社会大众对社会规范性期望的稳定，约化社会的复杂性。而智能合约等认知性技术的兴起将弱化法律的这一特征。最为重要的是在智能技术下，法律的独特性功能将丧失。当法律不学习被机器学习取代，规范性期望被认知性期望取代，法律被代码或算法取代，法律将真正的走向死亡。

当然大部分学者还是对智能合约的法律之治，持肯定态度。有学者认为智能合约与传统合同并非对立而是统一的，而且伴随技术的不断深化，两者日益表现出借鉴融合的趋势，将两者结合是可以实现交易价值最大化的有效途径。还有的学者认为即便智能合约的代码逻辑确实对私法适用的可能性与必要性提出了挑战，但这一挑战仅是表层上与法的权威性和主权间的偏差，其实质上并未颠覆对法的信仰、恪守及维护。伴随社会需要而生的法律，应积极回应社会发展需求，私法也应对以智能合约为代表的新事物抱持开放与包容的态度，融合技术进步与传统法律思维之间的偏差，依据智能合约的物理特性与逻辑特点，以灵活、创新的制度设计将其纳入法域的视野。

智能合约的技术之治

有部分学者认为智能合约需要高度宽容的生长土壤。相较其他规制手段，互联网治理的思维更具有温和性，也更适应智能合约与区块链技术的发展需求。

对于如何以技术监管智能合约，学界多认为监管其底层技术区块链是核心。有学者认为我国有必要依据国情走渐进式、试验性的监管治理道路，逐步提高监管、协调、合作和互动沟通能力。不仅要把握技术中性，主动参与区块链监管技术创新试验，还要加强政、产、学、研、用协同创新和技术联合攻关，完善链上和链下治理机制的联动，强化前瞻性监管水平和审慎监管协调能力。尤其是在金融领域，应全面深入科学地对区块链技术及其应用进行研究，并加强对外沟通与合作，加速区块链技术应用的本土化改革，提升其在金融领域应用的技术和监管水平，以迎合目前中国金融的现实需要。

还有学者认为作为区块链由理论到应用的桥梁，智能合约是其从1.0发展到3.0的重要动力。为降低智能合约在应用过程中出现的风险，可以设计一个具有高通用性、易开发性和高可用特点的联盟链区块链平台，这一平台应简化共识算法并且可进行交易的实时确认，以便实现对智能合约的管理。还有学者认为智能合约本身并非完备合约，对于如何控制其风险，应将目光集中在对其底层技术的内部治理和对合约目的、履行过程、执行结果的外部治理上。

智能合约的综合之治

1.技术与法律的融合

有部分学者认为不能仅依靠法律制度规制智能合约，应将法律治理与技术治理相结合。有的学者认为想要引导智能合约在合法模式与合理监管的体制下发展，不仅要在判定其法律属性的基础上，在合同规则和其他单独立法中选择规制方式，还要同时辅之以技术进步，双向联动。以民法典合同规则如何应对智能合约带来的挑战为例，不仅要对合同构成要件和分类等基本规则进行解释，以实现其对智能合约特性的涵盖，更要充分依赖技术革新，赋予智能合约充分的发展空间，实现技术与法律的互动协同。还有的学者认为以客观数据为基础的区块链算法是包括智能合约在内的各类区块链应用，能够决策自动化和执行主动化的原因，其对传统法律中担保和信用机制的变革是其对法律制度冲击最大的地方。想要让智能合约在现有的法律框架下运行，就要将依法治链与“以链治链”相结合。

也有学者认为智能合约作为信息技术和法律的融合体决定了对其应坚持综合之治的态度。在技术层面，应加强对智能合约的深入研究和优化，关注交叉学科和人才培养，以寻求技术规范和治理策略。在法律层面要着力完善区块链应用相关的法律法规及配套制度，尤其在目前智能合约应用较为广泛的金融领域，更应在确定合约法律地位的基础上，明确监管框架、制定智能合约示范文本，通过多元的法律手段，实现对区块链立体化的法律治理。在技术层面也应注重从国情出发，坚持鼓励与预防相结合的原则，以鼓励技术创新和评估预防风险为重点研究方向，将技术与法律深度融合，在双重保障之下，智能合约可迎来更广阔的发展空间。还有学者进一步提出，技术与法律的融合，是依据不同技术应用场景下呈现出的不同效果而得出的结论。区块链的应用已经使信任结构呈现出优化、修补或替代的态势。其智能合约应用使诉讼执行得以优化，其区块链证据应用使电子证据的缺陷得以补救，其比特币应用则使得金融业的信任中心被根本替代。面对这一现状，立法者在科技与法律规范构建的不同信任结构间寻求融合才是规制之道。

持综合之治观点的学者还从风险应对的角度论述这一方案。为应对智能合约的风险，在未来的商业实践中，不仅要加强对智能合约的技术性研究，建立合约代码语言的审查和转化标准，更要在法律层面为智能合约的设计者设定提示说明义务。

还有学者认为融合规制之路也是解决智能合约与法律间冲突的有效途径。有的学者指出，对于智能合约无效时难以适用合同法一般规定的问题，可通过采取合约内部共识机制与司法外部干预相结合的方式加以解决。还有的学者认为目前智能合约与合同规则存在的不适应问题，可通过从技术角度分析智能合约的原理与架构，对其进行修正，使其符合合同规则。

2.技术与其他规范的融合

还有学者认为技术规制不仅可以和法律规制相结合，还可以与行业自律和业务规范相衔接。其以证券市场为例，其认为在智能合约被应用于证券市场的过程中，不仅应借鉴以“监管沙盒”为代表的创新监管方式，加强对交易过程和证券登记结算的监管，还要进一步探索国内证券市场的监管路径，发挥行业自律功能，推进技术标准和业务指引接轨范。

总之在未来的智能合约发展中，只有在代码与法律间寻求平衡，让两者相互融合、相互促进，共同发挥自身规制作用，才能更好地应对智能合约带来的风险与挑战。

结语

目前学界对于智能合约的研究主要从四个方面展开；第一，在本体问题上，学界普遍将智能合约定义为由代码编写，在区块链上运行，可由某一或者一系列事件触发的一段计算程序，并且认为智能合约具有自动性、执行性、匿名性三个特征，和继承自区块链技术的低成本、高效率、去意志化三大优势。对于智能合约的分类，目前尚未形成统一的分类标准，有学者主张可将智能合约分为智能合约代码、智能法律合同、智能替代合约三类；还有学者主张可将其分为合同型智能合约与实体型智能合约两类；也有学者主张将智能合约分为合同型智能合约、执行型智能合约、单向性智能合约三类。对于智能合约的属性问题，目前已经形成了合同说、非合同说和折中说，并且对合约属性的研究也带动了学者关于合约与传统合同异同点的关注。对于智能合约与区块链技术的关系，学者们普遍认为智能合约系区块链技术的典型应用之一，两者是相互促进，协同迭代的关系。还有的学者将智能合约认定为是区块链技术的特征或组成部分，但这观点目前在学界尚属小众观点。

第二，在风险问题上，学者们主要围绕智能合约的风险类型及应对方案展开。在风险类型上，学界已基本达成一致，认为目前智能合约主要面临法律风险和技术风险，法律风险主要是指作为新事物的智能合约在结构、语言表达、实现途径和信任方式等方面与现有的法律体系不符；技术风险主要指受制于目前区块链及合约技术的发展现状，合约在应用过程中存在的编码风险、隐私风险、性能风险和安全风险。对于风险应对问题，学者们倾向于针对不同的风险类型，提出不同的应对方案。应对法律风险，要将顺应技术进步，认可合约的效力及自治框架，并对法律进行更新与完善；应对编码风险，要将严格审计，完善漏洞库，与分析攻击漏洞技术，提高防御能力相结合。应对隐私风险，要基于联盟链和跨链交易时隐私保护问题的痛点，充分利用零知识证明等安全技术；应对安全风险，既要为智能合约提供密码学组件、一致性共识算法、网络安全技术等多方支撑，也要关注去中心化共识机制设计、隐私保护和可控监管机制之间的平衡。此外，对现有制度作出适当的调适，加强对智能合约的监管也是降低智能合约风险的有效途径，故应积极推进各应用领域的法制改革，进一步完善与合约相关的法律法规及配套设施。

第三，在应用问题上。在应用前景上，若将智能合约与云计算、物联网、共享经济等其他新技术相结合，其将深入到社会经济发展的各个领域，甚至有望深入变革传统商业模式和社会生产关系。此外智能合约还能为社会治理提供新思路。在具体应用上，智能合约可有效解决目前数据存储领域、个人隐私保护领域、能源交易领域、金融领域、共享经济领域、仓单交易领域及司法领域存在的痛点问题，为行业发展提供新的运作方式，打造“智能+”的发展路径。当然目前智能合约的应用还处于初级阶段，不能过分夸大其功能，更不能过分地拘泥于理想化的宗旨，其进一步的应用也必须有法律和监管的介入。

第四，在规制问题上，学界有法律之治、技术之治和综合之治三条路径。法律之治主张构建关于智能合约的法律规范体系，以完善规范制度规制智能合约。在法律的选择上普遍认为私法中的合同法是规制智能合约的首选，并从用户行为能力、合约缔结、合约修改、合约履行、违约责任等方面提出合同法规制智能合约的具体方案。对智能合约进行分类，并对不同类型的合约选用不同的法律规则规制也是学界的重要观点，如电子商务法和侵权责任法。但不可忽视目前学界也有主张法律不适合规制智能合约的声音，但是大部分学者还是对智能合约的法律之治持肯定态度。以智能合约和合同法规则间的冲突为例，持肯定论的学者普遍认为，即便目前法律与智能合约间存在不契合点，也可通过创新合同规制加以解决；持肯定论的少部分学者甚至否认智能合约与现行合同制度间存在冲突。技术之治主张通过加快区块链及智能合约的技术进步规制智能合约。普遍认为应将目光集中在底层的区块链技术，依据国情提高监管能力，加强协同创新和技术联合攻关，完善链上和链下治理机制联动，以迎合目前中国发展的现实需要；综合之治主张应将法律治理与技术治理相结合，既依法治链，又“以链治链”。

上观号作者：上海市法学会

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